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Maklerklauseln im Kaufvertrag

Der Vorteil einer Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag liegt für den Makler in der höheren Sicherheit seiner Provision. Das Maß der Sicherheit hängt aber entscheidend von der Formulierung im Grundstückskaufvertrag ab. Es sind hier nämlich verschiedene Arten der Maklerklausel mit völlig unterschiedlichen Wirkungen zu unterscheiden.

I. Arten und Wirkungen

1. Einfache Maklerklausel

Die einfache Maklerklausel findet sich beispielsweise in folgenden Formulierungen:

  • "Käufer erkennt an, der Maklerfirma M Provision in Höhe von 6.000,00 ? zzgl. Mehrwertsteuer zu schulden."
  • "Käufer bestätigt, das Kaufobjekt von der Maklerfirma M nachgewiesen erhalten zu haben."

Die Form der einfachen Maklerklausel hat zugunsten des Maklers folgende Wirkungen:

Die Maklerklausel ist unter Umständen geeignet, Mängel des nach ? 652 BGB bestehenden Provisionsanspruchs zu beheben. Die Juristen sprechen von einem "deklaratorischen" oder "konstitutiven" Schuldanerkenntnis. Die Maklerklausel kann in diesem Zusammenhang die Wirkung haben, dass dem Maklerkunden diejenigen Einwände gegen den Provisionsanspruch abgeschnitten sind, die ihm zum Zeitpunkt des Kaufvertrages (mit Maklerklausel) bekannt oder erkennbar waren. Nach der Rechtsprechung sind also bestimmte Mängel des Provisionsanspruch nach ? 652 BGB mit der Maklerklausel geheilt, weil man unterstellt, dass ein Kunde, der eine solche Erklärung abgibt, auf bekannte Einwände verzichten will.

Die einfache Maklerklausel hat allerdings folgende Schwächen:
  • Ihre Wirkung hängt stark von der Auslegung im Einzelfall ab. Es kann dementsprechend nicht darauf vertraut werden, dass alle Mängel des Provisionsanspruchs mit dieser Klausel geheilt werden.
  • In der Regel ist für eine entsprechende Wirkung der Maklerklausel eine Ungewissheit zwischen Makler und Kunden über die Voraussetzungen des ? 652 BGB vor Unterzeichnung der Maklerklausel erforderlich. Die Rechtsprechung zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis gibt der Maklerklausel nur dann die maklerfreundliche Wirkung, wenn zuvor objektiv eine Ungewissheit bestand.

Beispiel: Die Parteien haben vorher erörtert, ob eine Vorkenntnis des Käufers bestand. Wenn der Käufer trotz dieser Meinungsverschiedenheit eine einfache Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag unterzeichnet, kann man unter Umständen annehmen, ihm sei der Einwand der bestehenden Vorkenntnis abgeschnitten. Wenn über diesen Punkt vor Grundstückskaufvertrag nicht diskutiert wurde, greift der Einwendungsabschnitt aber nicht.

Im Regelfall muss dem Provisionsschuldner der mögliche Einwand vor Abschluss des Kaufvertrages bekannt oder erkennbar gewesen sein.

Beispiel:

  • Wenn der Kunde erst nach dem Abschluss des Grundstückskaufvertrages von der Verflechtung des Maklers mit der Verkäuferseite erfährt, kann er diesen Einwand trotz der bestehenden einfachen Maklerklausel erheben.
  • Wenn der Kunde erst nach Abschluss des Kaufvertrages von Pflichtwidrigkeiten des Maklers erfährt, kann er sich trotz der einfachen Maklerklausel noch auf die Verwirkung der Maklerprovision berufen.

Die Grenzen der einfachen Maklerklausel sind dementsprechend schnell erreicht und wie folgt darzustellen:

  • Die einfache Maklerklausel ist keine Hilfe für den Makler, wenn die Einwände des Kunden erst nach dem Kaufvertrag erkennbar werden.
  • Die einfache Maklerklausel ist keine Hilfe für den Makler, wenn vor Abschluss des Kaufvertrages keine Ungewissheit über bestimmte Voraussetzungen des ? 652 BGB bestand.
  • Schließlich ist die einfache Maklerklausel keine Hilfe in den Fällen, in denen ein Vorkaufsrecht Dritter ausgeübt wird: Der Käufer schuldet keine Provision, weil der Kaufvertrag letztlich nicht abgewickelt werden kann, der Vorkaufsberechtigte schuldet keine Provision, weil er mit dem Makler keine Provisionsvereinbarung getroffen hat. Die einfache Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag hilft insoweit nicht.
2. Vertrag zugunsten Dritter

Nur Außenprovision:

"Der Käufer erklärt, dass ihm das Kaufobjekt von der Firma ... nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Käufer verpflichtet sich daher im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter in Vereinbarung mit dem Verkäufer, die Maklerprovision in Höhe von 6% des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu zahlen. Die Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß ? 328 BGB gegen den Käufer. Der Anspruch ist fällig mit der Unterzeichnung dieses Kaufvertrages."

Nur Innenprovision:

"Der Verkäufer erklärt, dass ihm der Käufer von der Maklerfirma .... nachgewiesen und vermittelt wurde. Der Verkäufer verpflichtet sich daher im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter in Vereinbarung mit dem Käufer, die Maklerprovision in Höhe von 6% des Kaufpreises zzgl. Mehrwertsteuer an die Maklerfirma zu zahlen. Die Maklerfirma erwirbt einen eigenen Anspruch gemäß ? 328 BGB gegen den Verkäufer. Der Anspruch ist fällig mit Unterzeichnung dieses Kaufvertrages."

Innen- und Außenprovision:

Kombination vgl. oben.

Die als Vertrag zugunsten Dritter formulierte Maklerklausel hat folgende Wirkungen:

  • Die Maklerklausel stellt als echter Vertrag zugunsten Dritter eine eigene Anspruchsgrundlage zugunsten des Käufers dar. Neben ? 652 BGB und dessen - oft unvollkommenen - Voraussetzungen kann der Makler dementsprechend seinen Provisionsanspruch auf ein zweites "Bein" stellen. Die Besonderheit liegt darin, dass die Mängel des Provisionsanspruchs aus ? 652 BGB nicht "durchschlagen", da " wie bereits gesagt " eine neue Anspruchsgrundlage aus ? 328 BGB begründet wird.
  • Neben der neuen Anspruchsgrundlage aus ? 328 BGB bleibt die Anspruchsgrundlage des ? 652 BGB bestehen, evtl. mit den dortigen Mängeln.
  • Ist die Maklerklausel so abgefasst, dass nicht ein Prozentsatz vom Kaufpreis genannt ist, sondern ein absoluter Betrag, werden ggf. weitere Provisionsprobleme vermieden. Beispiel: Der Kaufpreis ist aufgeteilt in Grund und Boden einerseits und Zubehör andererseits aus grunderwerbsteuerlichen Gründen. Hier ist dann zweifelhaft, ob auch das Zubehör vom Provisionsanspruch des Maklers umfasst ist. Wird die Maklerklausel mit einem absoluten Betrag versehen, kann es keinen Streit darüber geben, ob das Zubehör auch in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen ist.
  • Die Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter wirkt auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten. Dieser hat den Kaufvertrag ohne wenn und aber zu übernehmen und übernimmt dementsprechend auch die für den Käufer bestehende Verpflichtung aus der Maklerklausel. Dies ist in der Praxis die einzige Möglichkeit, Provisionen vom Vorkaufsberechtigten zu erhalten. Beispiel: Bei einer vermieteten Eigentumswohnung übt nach Abschluss des Kaufvertrages der Mieter sein Vorkaufsrecht aus. Mit dem Mieter kommt mit Ausübung des Vorkaufsrechts ein Vertrag mit genau dem gleichen Inhalt zustande, wie er ursprünglich zwischen Verkäufer und Käufer abgeschlossen wurde. Der ursprüngliche Vertrag zwischen Verkäufer und Käufer wird rückabgewickelt, da er nicht mehr erfüllt werden kann. Der Mieter schuldet in diesen Fällen Maklerprovision, auch wenn er zuvor keinerlei Kontakt mit dem Makler hatte: Er muss die Formulierung der Maklerklausel als echtem Vertrag zugunsten Dritter gegen sich gelten lassen.
Trotz der weitreichenden Wirkungen hat die Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter natürlich auch ihre Grenzen:

Wenn der Kaufvertrag "kippt", entfällt auch die Wirkung der Maklerklausel und es entfällt der Anspruch des Maklers aus ? 328 BGB. Dies gilt für folgende Fälle:

  • Aufhebung des Vertrages
  • Rücktritt vom Vertrag
  • Anfechtung des Vertrages
  • Unwirksamkeitsgründe, z.B. es fehlt die Grundstücksverkehrsgenehmigung und diese wird endgültig versagt.
In diesen Fällen bleibt aber manchmal der Provisionsanspruch nach ? 652 BGB bestehen, weil dort unter Umständen andere Rechtsprechung gilt:

Beispiel:

  • Die Aufhebung des Grundstückskaufvertrages ist provisionsunschädlich, der Provisionsanspruch nach ? 652 BGB bleibt bestehen.
Es besteht weiter eine Möglichkeit, den Provisionsanspruch des Maklers als "unentziehbar" zu formulieren. In diesen Fällen bleibt der Provisionsanspruch dann trotz des Nichtvollzugs des Kaufvertrages bestehen.

Zum Beispiel:

  • "Der Anspruch des Maklers aus diesem Vertrag bleibt auch dann bestehen, wenn der Grundstückskaufvertrag insgesamt aufgehoben, rückabgewickelt, angefochten oder aus einem sonstigen Rechtsgrund nicht vollzogen werden kann."

Da eine solche Formulierung nun wieder über den normalen Wirkungsbereich des ? 652 BGB hinausgeht, wird es im Regelfall allerdings Probleme mit dem Käufer geben, der wenig geneigt sein wird, eine solche Klausel zu unterzeichnen. Darüber hinaus müsste der beurkundende Notar den Käufer wohl zumindest über die Rechtsfolgen eines solchen Zusatzes aufklären (Bestehenbleiben der Provision trotz Rückabwicklung des Grundstückskaufvertrages).

3. Mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung

"Der Käufer unterwirft sich wegen des vorgenannten Anspruchs des Maklers auf Zahlung der sofortigen Zwangsvollstreckung sein gesamtes Vermögen aus dieser Urkunde. Der Notar wird beauftragt, dem Käufer jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde zu erteilen."

Eine solche Klausel erspart dem Makler den sonst zu führenden Rechtsstreit: Er kann direkt mit der notariellen Urkunde die Zwangsvollstreckung betreiben und muss nicht auf den langwierigen und mit Kosten verbundenen Weg einer Klage verwiesen werden. Hat der Käufer allerdings begründete Einwände, kann er gegen die Vorgehensweise Vollstreckungsgegenklage erheben und dann wird im Ergebnis dennoch über die Maklerprovision gestritten.

Die Zulässigkeit solcher Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklauseln ist heftig umstritten. In Berlin ist bekannt, dass die Aufsichtsbehörde der Notare die Verwendung solcher Klauseln als allzu weitgehend untersagt hat. Dies schließt aber nicht aus, dass im Einzelfall bei einem entsprechenden Sicherungsbedürfnis des Maklers auch eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfung vereinbart werden kann.

4. Mit Vorfälligkeit

In der Maklerklausel kann auch geregelt werden, dass der Provisionsanspruch früher fällig ist als der normale Anspruch nach ? 652 BGB.

Beispiel:
Solange die Grundstücksverkehrsgenehmigung noch fehlt, ist der Provisionsanspruch grundsätzlich nicht fällig. In der Maklerklausel kann aber Folgendes vereinbart werden:

  • "Der Anspruch des Maklers ist bereits vor Vorliegen der Grundstücksverkehrsgenehmigung und mit Abschluss des Kaufvertrages fällig."
In diesen Fällen verlangt der Käufer oft die Zusicherung, dass bei Nichteintritt der entscheidenden Bedingungen die Provision dann zurückgezahlt wird. Eine solche Bestätigung kann der Makler dann in schriftlicher Form abgeben zur Sicherung des Käufers:
  • "Wird die Grundstücksverkehrsgenehmigung endgültig versagt, verpflichtet sich der Makler, die Provision zurückzuzahlen."
Da der Rückzahlungsanspruch nach geltendem Recht ohnehin besteht, kann auch eine solche Bestätigung ohne weiteres abgegeben werden.

II. Argumente und Taktik

1. Problem: Notar will nicht

Notare, die wenig mit Maklern zu tun haben, sträuben sich häufig, Maklerklauseln in den Grundstückskaufvertrag aufzunehmen. Auch ist festzustellen, dass generell gutwillige Notare oft die falsche Formulierung aufnehmen und damit dem Makler in Wahrheit nicht weiterhelfen (häufig: einfache Maklerklausel statt Vertrag zugunsten Dritter). Die Gründe für die Haltung der Notare liegen in Folgendem:

  • Oft haben Notare keine Erfahrung mit der Formulierung von Maklerklauseln
  • Es besteht die diffuse Vorstellung, Maklerklauseln seien unzulässig
Für die Praxis seien folgende Tipps gegeben:

Ein Notar muss den Willen von Verkäufer und Käufer so beurkunden, wie dieser geäußert wird. Bestehen Verkäufer und Käufer darauf, dass eine Maklerklausel im Grundstückskaufvertrag geregelt wird, ist der Notar zur Aufnahme verpflichtet. In der Praxis sollte man den Notar bei einem solchen Wunsch von Verkäufer und Käufer auch darauf hinweisen, dass die gesamte Unwirksamkeit eines Grundstückskaufvertrages droht: Ein Formmangel liegt auch dann vor, wenn Vereinbarungen zwischen den Parteien, die unstreitig bestehen und die für das Geschäft wesentlich sind, nicht mitbeurkundet werden.

Die Maklerklausel sollte möglichst bereits im ersten Entwurf des Notars erscheinen. Hierzu ist erforderlich, dass der Makler, der dem Notar den Auftrag im Namen von Verkäufer und Käufer gibt, dies bereits in seinem Vordruck vorsieht und möglichst auch die genaue Formulierung vorgibt.

2. Problem: Verkäufer will nicht

Verkäufer machen Probleme in den Fällen, bei denen die Maklerklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter formuliert ist. Der Verkäufer kann bei dieser Formulierung nämlich Sorge haben, selbst auf die Provision in Anspruch genommen zu werden, obwohl er an sich nicht provisionspflichtig ist, sondern der Käufer.

Als Tipp für die Praxis sei Folgendes erwähnt:

Wenn der Verkäufer die vorgenannten Sorgen hat, sollte der Makler ihn privatschriftlich enthaften und etwa wie folgt versichern:

  • "Die Maklerfirma M versichert gegenüber dem Verkäufer, dass ein Provisionsanspruch aus dem Nachweis und der Vermittlung des Objekts ... ihm gegenüber nicht besteht."

Achtung:
Diese Bestätigung gehört nicht in die Maklerklausel, weil sie dort keine echte Rechtswirkung entfalten kann. Der Makler unterschreibt den Grundstückskaufvertrag ja nicht mit, so dass diese Enthaftung dann auch nicht wirksam zu seinen Lasten getroffen werden kann.

3. Problem: Käufer will nicht

Gelegentlich bringen Käufer das Argument gegen die Maklerklausel vor, diese sei mit einer höheren Kostenbelastung verbunden bzgl.

  • Grunderwerbsteuer
  • Notargebühren
  • Grundbuchamt
Für die Praxis seien folgende Tipps gegeben:

Zunächst ist zu überprüfen, ob eine solche Kostenbelastung wirklich eintritt: Der Notar kann ohne Probleme auf eine Kostenbelastung auch bei Abwicklung seines Grundstückskaufvertrages verzichten. Beim Grundbuchamt wird regelmäßig keine höhere Bemessungsgrundlage angenommen. Im Berliner Raum ist auch nicht bekannt geworden, dass die Grunderwerbsteuer sich erhöht dadurch, dass das Grunderwerbsteuerfinanzamt als Bemessungsgrundlage den Kaufpreis zuzüglich der Maklerprovision bestimmt. Anderes hat man allerdings schon aus dem Brandenburger Raum gehört. Auch kann die Kostenbelastung bei einfachen Maklerklauseln generell nicht eintreten, weil die Maklerprovision nicht als Gegenleistung des Käufers gegenüber dem Verkäufer formuliert ist. Die Probleme der höheren Kostenbelastung stellen sich daher vom Ansatz her nur bei Maklerklauseln, die als Vertrag zugunsten Dritter formuliert sind.

Wenn die Maklerklausel für den Makler wichtig ist, etwa, weil er die Sicherung der Provision für dringend erforderlich hält, kann er die entstehenden Zusatzkosten notfalls übernehmen in einer privatschriftlichen zusätzlichen Vereinbarung mit dem Käufer. Formulierungshilfe:

  • "Sollten dem Käufer aus der im Grundstückskaufvertrag enthaltenen Maklerklausel höhere Kosten entstehen beim Grundbuchamt, beim Notar oder bei der Grunderwerbsteuer, übernimmt der Makler diese höhere Belastung für den Käufer."
Im Ernstfall tauscht der Makler dann etwa 5% seiner Provision ein gegen den Vorteil einer Maklerklausel, die ihm die Provision in stärkstem Umfang sichert.

Den gesamten Artikel incl. grafischen Organigram gibt es im Anschluß als PDF (126 kb) zum Download:

Verfasser: Rechtsanwalt und Notar Dr. Hildebrandt